Enunciado
Em licitações do tipo técnica e preço, os critérios de valoração dos quesitos das propostas técnicas devem estar adequados e compatíveis com o objeto licitado, de modo que a atribuição da pontuação seja proporcional à relevância e à contribuição individual e conjunta de cada quesito para a execução contratual, evitando-se o estabelecimento de pontuação desarrazoada, limitadora da competitividade da disputa ou, ainda, sem relação de pertinência com os requisitos técnicos indispensáveis à boa execução dos serviços. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Procedimento Licitatório Presencial 26/2023, tipo "Melhor Combinação de Técnica e Preço", sob a responsabilidade do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. (HNSC), empresa pública, e tendo como objeto a prestação de serviços advocatícios na "defesa de contencioso judicial e administrativo, assessoria e consultoria na área de direito individual do trabalho, direito coletivo do trabalho, direito processual do trabalho e direito público aplicável às empresas estatais, no que se refere às obrigações do dito Hospital como empregador, em todas as esferas administrativas e judiciais". No âmbito do Tribunal, foi realizada a oitiva do HNSC e da sociedade de advogados vencedora do certame para apresentação de justificativas acerca, entre outros pontos, da "adoção de critério de julgamento 'técnica e preço' para contratação de serviços advocatícios que não possuem natureza singular, a exemplo de causas trabalhistas corriqueiras, como apontado pelo HNSC em seus Estudos Técnicos Preliminares, o que contraria a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.104/2012, 197/2018 e 245/2021, todos do Plenário deste Tribunal, que apontam para a adoção do pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, para situações como as verificadas no caso em tela". Nesse ponto, a unidade instrutiva entendeu que, para o HNSC, na condição de empresa pública, haveria flexibilidade maior para a adoção da "técnica e preço", nos seguintes termos: "31. (...) não se pode negar que, conforme alegado pelo Grupo Hospitalar Conceição e pelo escritório, a contratação de serviços de advocacia por meio de licitação do tipo técnica e preço vem encontrando respaldo na jurisprudência desta Corte, a exemplo dos seguintes acórdãos: Acórdão 2.134/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 532/2016-Plenário, da relatoria do Ministro Vital do Rêgo; Acórdão 2.976/2014-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Sherman; Acórdão 1.452/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carneiro; Acórdão 1.336/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Mucio Monteiro; e Acórdão 206/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Valmir Campelo. 32. Ainda nessa linha, há que sopesar o fato de que o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. se trata de uma empresa pública, com personalidade de direito privado, sob controle acionário integral da União, sendo que o procedimento licitatório em análise é regido pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e pelo Regulamento próprio da entidade. Portanto, à referida entidade não se aplica a utilização da Lei 14.133/2021, em sentido estrito, ainda que esta deva se pautar pelos princípios gerais da Administração Pública aplicados às licitações e contratos, tais como os da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 33. Assim, entende-se, a princípio, cabível a utilização de licitação do tipo técnica e preço no caso presente.". Todavia, entre as irregularidades suscitadas e não devidamente justificadas sob a ótica da unidade instrutiva, destacou-se a pontuação excessiva para o "critério de Qualificação da Equipe Técnica" em relação aos demais itens que compunham a nota técnica, com potencial de restrição à competitividade e risco de direcionamento do certame licitatório. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente, que o olhar do TCU "precisa ir além das regras editalícias em si e alcançar, de fato, a avaliação do risco de que a contratação não seja bem-sucedida. Por isso, por vezes o Tribunal determina a correção imediata e o refazimento da licitação, enquanto, em outras hipóteses, limita-se a orientar a prevenção de novas irregularidades em casos futuros. Vale dizer, o dado da realidade é relevante para calibrarmos a intensidade de nossa atuação no caso concreto.". Reportando-se à situação em apreço, frisou ser importante agregar o fato de que o procedimento licitatório apresentara um único interessado, qual seja, a própria empresa que já prestava serviços ao HNSC, e o valor contratado continha indícios preliminares de sobrepreço. Na sequência, anuindo ao entendimento da unidade instrutiva de que poderia ser admitida a utilização da "técnica e preço" na licitação em tela, salientou que, "em determinadas circunstâncias, mesmo serviços de advocacia podem ser enquadrados como serviços comuns, e, nesse caso, aplica-se a exigência de pregão, conforme art. 32, inciso IV, da Lei 13.303/2016, bem como reiterados julgados desta Corte (Acórdãos 2.728/2022-TCU-Plenário e 245/2021-TCU-Plenário). Mas, em se tratando de serviços de natureza eminentemente intelectual, que não possam ser caracterizados como comuns ou corriqueiros, a utilização pura e simples do pregão em busca do menor preço pode não ser conveniente, dado o risco de afetar a qualidade do serviço a ser prestado. Daí a necessidade de cautela na sua exigência.". De acordo com o relator, teria sido exatamente essa a opção do legislador no âmbito da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), ao assim dispor: "Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (..) XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: (...) e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; (...) Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. (...) Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. § 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;" (grifos do relator). Ele acrescentou que, tomando por base a Lei 14.133/2021, a jurisprudência do TCU também acena no sentido de que, caracterizada a natureza eminentemente intelectual dos serviços técnicos especializados contratados, aplica-se, preferencialmente, a "modalidade de técnica e preço (conforme racionalidade extraída do Acórdão 2.381/2024-TCU-Plenário)". Deixou assente ainda que, embora a referida lei não fosse plenamente aplicável ao certame licitatório apreciado, regido especificamente pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), a compreensão dos institutos "não apresenta diferenciação significativa nesse caso". No entanto, para ele, ao contrário do que fora alegado em sede de oitiva, não restara demonstrada a especificidade do objeto contratado em nível que justificasse a atribuição de pontuação excessiva na qualificação da equipe técnica, regramento que, a seu ver, "aumenta a subjetividade do julgamento e pode abrir margem para direcionamento da contratação". Nesse ponto, chamou a atenção para o trecho da instrução da unidade técnica que destacara a necessidade de ajuste na nota de qualificação técnica, a qual teria recebido pontuação excessiva em relação aos "demais itens do componente técnica, sem qualquer aderência a alguma especificidade do objeto a ser contratado", trecho esse que, por seus lídimos fundamentos, o relator julgou oportuno transcrever: "37. Em se tratando de licitação do tipo técnica e preço, o HNSC ponderou os critérios técnicos na proporção 0,7 e o critério de preço na proporção 0,3 (subitem 14.3, peça 7, p. 20). Os critérios técnicos (pontuação total: 116) foram subdivididos em Capacitação (pontuação máxima: 20; peça 7, p. 51), Experiência (pontuação máxima: 4; peça 7, p. 52), Experiência em negociação coletiva (pontuação máxima: 6; peça 7, p. 52), Qualificação da equipe técnica (pontuação máxima: 76; peça 7, p. 52-55) e Qualidade Operacional (pontuação máxima: 10; peça 7, p. 55). 38. Analisando os critérios técnicos previstos no edital em referência, percebe-se que um dos critérios utilizados foi a titulação do advogado (mestrado; doutorado; experiência em magistério de nível superior na área de direito; e livro, capítulo de livro ou artigo científico publicado) com pontuação máxima de 76 pontos em 116 pontos possíveis. Verifica-se, pois, que que não se trata de exigência de qualificação técnica, que teria de guardar estreita correlação com o objeto do contrato, mas de critério para diferenciar e pontuar os profissionais que disputam o certame. 39. Nessa esteira entende-se que, embora títulos de mestrado e doutorado e a experiência de magistério superior na área de direito, bem como livros/artigos científicos publicados, possam ser critérios válidos para a pontuação dos profissionais a serem contratados, atribuir pontuação muito elevada, em detrimento da experiência profissional, pode levar a distorções, privilegiando advogados com título de doutor e com experiência no magistério de ensino superior ou com livros/artigos publicados, em detrimento dos demais profissionais que, na sua maioria, até pela praxe da profissão, não detém tais títulos. 40. No caso específico, há ainda o agravante de a pontuação dos títulos de mestre e doutor ser cumulativa. Em regra, os detentores de título de doutor também detêm o título de mestre. Dessa forma, o título de doutor somado ao título de mestre, considerando quatro sócios com as referidas qualificações, permitiria ao escritório obter 28 pontos, de um total de 116 possíveis, colocando advogados com título de doutor em enorme vantagem frente aos demais advogados sem essa qualificação, que nem é praxe na advocacia nem é essencial para a execução do objeto do certame. 41. A pontuação máxima de 76 pontos para o critério de qualificação da equipe técnica mostra-se ainda mais excessivo se comparado à baixa pontuação prevista para a comprovação da experiência profissional dos sócios ou integrantes não sócios em atuação no patrocínio de defesa de empregadores que atuam na área de assistência à saúde (máximo de 10 pontos). Quanto a isso, perceba-se que um dos argumentos utilizados pelo GHC para a realização de licitação do tipo técnica e preço, e não o pregão eletrônico, foi de que os serviços advocatícios necessários ao bom funcionamento do Grupo Hospitalar Conceição demandam qualificação específica e experiência em relações de trabalho no setor de saúde, de modo que o escritório de advocacia que vier a assumir a carteira e as demais obrigações do contrato necessita contar com notória especialização e experiência nessa área. 42. Desse modo, entende-se que são potencialmente restritivos e desproporcionais os critérios de pontuação utilizados no Procedimento Licitatório Presencial 26/2023 para a qualificação da equipe técnica (subitem 4.4.4 do termo de referência anexo ao edital), considerando a elevada e cumulativa pontuação para detentores dos títulos de mestre e doutor, com experiência de magistério e/ou com capítulos e artigos científicos publicados em livros e revistas." (grifos do relator). Nesse contexto, ele invocou o Acórdão 2134/2015-TCU-Plenário para reforçar que "os critérios de valoração dos quesitos das propostas técnicas devem estar adequados e compatíveis com o objeto licitado, de modo que a atribuição da pontuação seja proporcional à relevância e à contribuição individual e conjunta de cada quesito para a execução contratual, evitando-se o estabelecimento de pontuação desarrazoada, limitadora da competitividade da disputa ou, ainda, sem relação de pertinência com os requisitos técnicos indispensáveis à boa execução dos serviços". E endossou não caber ao TCU, evidentemente, arbitrar a melhor distribuição da pontuação ou fixar os pesos atribuídos pelo edital, "seja na ponderação entre técnica e preço, seja na segmentação dos pontos dentro do item técnica", mas caber-lhe, sim, avaliar a razoabilidade das escolhas administrativas e exigir fundamentação técnica suficiente que justifique a decisão adotada, em especial quando constatado risco substancial de restrição à competitividade ou mesmo de direcionamento. Por derradeiro, mencionou o Acórdão 2976/2014-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal, ao examinar a contratação de sociedade de advogados realizada pelo Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Rio Grande do Norte (Sesc-AR/RN) com vistas à prestação de serviços jurídicos judiciais e extrajudiciais, informou a entidade jurisdicionada acerca das irregularidades identificadas, as quais, segundo o relator, guardariam relação com as questões discutidas nos presentes autos: "b) dar ciência ao Serviço Social do Comércio Administração Regional no Rio Grande do Norte (Sesc-AR/RN) que, a despeito da perda de seu objeto, ao examinar Representação acerca de possíveis irregularidades no âmbito da Concorrência Pública 14/00004-CC, do tipo técnica e preço, deflagrada por aquela entidade, o Tribunal de Contas da União identificou, no edital do certame, a ocorrência de irregularidades/impropriedades, relacionadas à proposta técnica, com potencial de restringir a competitividade do certame, tanto por meio de critérios impertinentes ao objeto a ser contratado, quanto por meio de pontuação desproporcional, as quais devem ser evitadas em futuros certames que vierem a ser realizados, conforme listado a seguir: (...) b.2) pontuação relacionada ao tempo de inscrição da sociedade, na condição de sede ou filial, na Seccional da OAB no Estado do Rio Grande do Norte, quando a experiência da sociedade poderia ser avaliada por meio do tempo de inscrição em qualquer seccional da OAB, o que configura violação ao princípio da ampla competitividade; b.3) atribuição desproporcional de pontos a determinados critérios com potencial restritivo ou direcionador do certame, em violação ao princípio da ampla competitividade, conforme previsto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, da Lei 8.666/1993 (que tem aplicação subsidiária nas licitações realizadas por entidades do Sistema 'S') e 2º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc, e, em alguns casos, também em desacordo com a jurisprudência desta Corte, tal como disposto, por exemplo, no subitem 9.3.1 do Acórdão 2681/2008-TCU-Plenário: b.3.1) pontuação dos itens constantes da parte capacidade técnica e experiência, que privilegia, de forma excessiva, a atuação dos sócios em ações judiciais na segunda instância, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, em detrimento da experiência na primeira instância, na qual tramita a maioria dos processos da entidade, e dos demais critérios constantes da parte Recursos Humanos, relativa à proposta técnica; b.3.2) pontuação de sócios dos escritórios de advocacia pela participação em conselhos de recursos fiscais, experiência sem relação direta com o objeto licitado, pouco comum à maioria dos advogados e com potencial de beneficiar o escritório até então contratado; b.3.3) com relação à pontuação para os títulos de mestre e doutor: b.3.3.1) pontuação excessiva e desproporcional dos títulos de mestre e doutor (22 pontos), em relação aos demais critérios (100 pontos); b.3.3.2) pontuação, para os títulos de mestre e doutor, que admite que até dois sócios com o título de mestre sejam pontuados e apenas um com o título de doutor. Tal forma de pontuação pode, por um lado, evitar que escritórios com dois títulos de doutor sejam excessivamente beneficiados. Entretanto, observa-se que, com base nesse critério, a sociedade de advogados até então contratada, atingiria a pontuação máxima para esses títulos, em detrimento de outros escritórios com dois sócios com ambos os títulos acadêmicos; b.3.3.3) pontuação cumulativa dos títulos de mestre e doutor de forma que, dependendo da pontuação atribuída a cada título, pode beneficiar, de forma excessiva, os detentores do título de doutor; b.3.3.4) admissão, para fins de pontuação, dos títulos de mestre e doutor apenas na esfera do Direito Público, muito embora grande parte das ações judiciais em andamento, nas quais o Sesc-AR/RN figura como parte, são de natureza civil ou trabalhista; b.4) ausência de clareza quanto aos critérios de pontuação das experiências no magistério de ensino superior ou nas escolas de magistratura ou do Ministério Público de forma a explicitar se a um advogado que já ministrou cursos, por curtos períodos de tempo, em diversas instituições, seria melhor pontuado em relação a profissionais que atuam há longo período em uma única instituição renomada. Tal omissão configura violação ao princípio da publicidade; c) (...) recomendar ao Sesc-AR/RN que, em futuros certames licitatórios, especialmente concorrência do tipo técnica e preço para a contratação de serviços advocatícios, ao definir as exigências editalícias e, especialmente, os critérios técnicos a serem pontuados na proposta técnica: (...) c.2) busque definir os itens a serem pontuados e a forma de pontuação de modo que: c.2.1) os itens guardem alguma relação com o objeto a ser contratado, sejam comumente utilizados na avaliação de propostas técnicas para a contratação de serviços advocatícios e sejam comuns à maioria ou a boa parte dos advogados bem conceituados; c.2.2) os pontos atribuídos a cada item não venham a ser desproporcionais entre si, com vistas a evitar que interessados sejam alijados do certame simplesmente por não atenderem a determinados critérios do edital, a despeito de sua experiência e de seus conhecimentos; c.3) adote cautela na definição dos itens a serem pontuados bem como na forma de pontuação de modo a evitar beneficiar, de forma indevida, qualquer licitante, inclusive o escritório até então contratado;(...)" (grifos do relator). Dito isso, concordou com a posição da unidade técnica no sentido de que as regras editalícias estipuladas, de fato, não encontraram fundamentação devida e propiciaram restrição ao universo de concorrentes. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, determinar ao HNSC que o contrato decorrente do Procedimento Licitatório Presencial 26/2023 vigore somente até a conclusão do novo certame com mesmo objeto, "o qual deve ocorrer no prazo máximo de 180 dias", a contar da comunicação da decisão do TCU. Outrossim, o Pleno determinou à entidade a adoção, "desde já", das ações necessárias para a condução desse novo certame, a ser realizado na forma eletrônica e corrigindo-se, entre outras, a seguinte irregularidade verificada naquele procedimento: "pontuação excessiva para o critério de 'Qualificação da Equipe Técnica' (máximo de 76 pontos), previsto no subitem 4.4.4 do termo de referência anexo ao edital, com potencial restritivo ou direcionador do certame".Acórdão 949/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.