Enunciado
No regime de contratação integrada, erros substanciais (arts. 138 e 139 do Código Civil) referentes a condições de contorno constantes do anteprojeto de engenharia que ensejem "onerosidade excessiva" no contrato, à luz da teoria da imprevisão, podem redundar em aditivo de reequilíbrio em favor da contratada, sendo recomendável que o órgão ou a entidade contratante inclua, na matriz de riscos, o alcance daquela expressão. Ausente menção explícita no contrato, a "onerosidade excessiva" pode ser tomada a partir do momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, avaliando-se a equação econômico-financeira do contrato como um todo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da Administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Em fiscalização realizada nas obras de construção do Lote 6F da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), localizado no segmento entre Caetité/BA e Barreiras/BA, denominado Fiol 2, a equipe de auditoria identificou, entre os achados relacionados ao Contrato 33/2021 - celebrado pela Infra S.A. visando à "Contratação Integrada para Elaboração dos Projetos Básico e Executivo de Engenharia e Execução do Lote 6f-A da Ferrovia de Integração Oeste Leste" -, o risco de uso de brita para lastro com parâmetros de qualidade em desacordo com o contratado. O relatório de auditoria descreveu que, após ensaios técnicos realizados em campo, nenhuma das quatro pedreiras previamente cadastradas no anteprojeto de engenharia atendia aos requisitos normativos para o respectivo uso no lastro da ferrovia, ainda que os documentos licitatórios atestassem a possibilidade do uso. Considerando que os gestores indicaram, potencialmente, a necessidade de se recorrer a material de pedreira não cadastrada e mais distante, com possível aditamento do contrato - apesar de a matriz de riscos indicar a impossibilidade de tal procedimento -, apontara-se o risco de "ilegalidade decisória" da Infra S.A. Além disso, a falta de decisão sobre qual pedreira forneceria brita para execução do lastro, juntamente com outros fatores, acarretara atraso na execução das obras. Promovida a oitiva da Infra S.A., a estatal informou que as análises das fontes de material provenientes daquelas pedreiras confirmaram a inviabilidade de utilização das fontes de insumo indicadas a todos os licitantes. Reportou que já teriam sido pesquisadas e testadas outras pedreiras mais distantes (em um total de seis), e que a mais próxima considerada como adequada não estaria, ainda, em condições de atender às "demandas do trecho, o que envolve tempo e custos considerados impeditivos para adequação de acessos, licenças, mobilizações e desbloqueios minerários". A jurisdicionada alegou que, se considerada a outra fonte mais próxima avaliada como apta para utilização, haveria "oneração de encargos da contratada na ordem de R$ 10 milhões, levando em conta os maiores custos de transporte" e informou, tendo em "vista que a matriz de riscos indica, ostensivamente, que o ônus da eventual inadequação dos materiais indicados em anteprojeto é da contratada", a ocorrência de discussões referentes à possibilidade de reequilibrar o contrato frente a esse fato novo, qual seja, o conhecimento, a posteriori da apresentação das propostas, da inviabilidade do material pétreo informado no edital. Acrescentou que, levando em conta o alto impacto econômico em arcar com os custos da modificação da fonte de fornecimento da brita para lastro, sem prejuízo da manutenção dos índices normativamente estabelecidos, "a empreiteira abandonará o contrato, com prováveis litígios administrativos e judiciais daí decorrentes". Em seu voto, o relator reforçou que, no caso concreto, a matriz de riscos do contrato alocara como ônus da contratada os riscos de materiais encontrados em desacordo com o previsto no anteprojeto. Também não restavam dúvidas, segundo ele, de que o anteprojeto licitatório indicara a possibilidade e a adequação do material pétreo em quatro jazidas do lote em construção, e que, no decorrer da obra, a informação disponível a todos os licitantes mostrou-se incorreta. Asseverou ainda que, "em digressão razoável, não se fazia exigível - porque isso se faz inviável economicamente - que cada licitante providenciasse, paralelamente às informações sugeridas no edital, seus estudos independentes de sondagem. Trata-se de campanhas não raras vezes milionárias, que podem levar meses de duração". Concluiu então que as informações necessárias e suficientes para que as empresas tanto pré-dimensionassem suas soluções técnicas como apresentassem seus preços dependiam das informações prestadas pela Infra S.A. no edital, caracterizadas como condições de contorno, isto é, "levantamentos de entrada necessários e anteriores ao 'uso da inteligência' pelos elaboradores do projeto. Tais elementos, portanto, devem estar detalhadamente disponíveis no edital, como condição para a comparação entre as propostas e como requisito para a isonomia do certame. Nas contratações integradas, a administração provê as condições de contorno; as contratadas, a partir disso, definem a solução". O relator enfatizou que, no presente caso, "como, infelizmente, tem sido corriqueiro nas contratações integradas e semi-integradas", as condições de contorno providas pela Administração apresentaram erros ou imprecisões relevantes, e que, de forma geral, embora os licitantes não tenham qualquer controle sobre essas circunstâncias e, em razão disso, não possuam elementos para aferir a probabilidade e o impacto dessa incerteza, as matrizes de risco "têm alocado tal incerteza para os particulares". E ao se considerar essa distribuição de riscos, a licitação "pode ter como resultado não a melhor vantagem, mas a 'melhor sorte', a partir da proposta do licitante que mais aposte que os estudos providos pela administração estão corretos". Para o relator, essas incorreções, quando grosseiras, podem viciar a formação de vontades manifestada no edital, dada a boa-fé entre as partes, ou seja, esses "erros de entrada" dão azo a vícios na capacidade volitiva e têm o poder de tornar as avenças anuláveis. A corroborar sua assertiva, chamou a atenção para o que dispõe o Código Civil acerca do erro substancial, quando versa sobre "defeitos no negócio jurídico - Capítulo IV: Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;" (grifos do relator). Na sequência, sintetizou: "Como dado, 'erro substancial' é uma falha relevante no consentimento que pode afetar a validade do contrato. É um vício que envolve um equívoco essencial determinante para o consentimento, com influência decisiva nas condições econômico-financeiras acordadas." (grifos do relator). Nesse sentido, os "erros de informação" que quebram a expectativa razoável de veracidade que pauta a proposta das licitantes, configurando quadro fático incorreto, insuficiente ou mal compreendido, quando decisivos para a formação das condições do negócio, "afetam ponto relevante na equação econômica da pactuação". O relator registrou que, tipicamente, em empreitadas por preços unitários ou globais, erros nas condições de contorno, tais como equívocos no mapeamento de jazidas ou inadequação dos materiais disponíveis (entre outros elementos "de entrada" para o projeto), redundam em uma alteração unilateral do contrato, porque reformam o projeto e suas respectivas especificações, representando modificações qualitativas do contrato, ou mesmo quantitativas, quando repercutem em simples aumento das distâncias de transporte, por exemplo, não havendo, pois, dúvidas quanto à necessidade de aditar aquelas avenças. Já nas contratações integradas, quando as matrizes de riscos alocam como ônus das contratadas os encargos decorrentes das fontes de obtenção de insumos, a mera modificação da condição de contorno, por si só, não repercute em alteração contratual, porque o contrato entre as partes já previra tal condição. Nesse caso, acrescentou ele, o evento é considerado como "ordinário", devendo as licitantes considerarem tal incerteza na oferta do seu preço, moldando-se assim, nesses termos, a equação econômico-financeira do contrato. Ponderou, no entanto, que essa equação é feita com base nas informações que cada parte dispunha à época da emanação de vontades, considerada a boa-fé subjetiva e a objetiva. No caso concreto, as condições de contorno teriam sido providas pela Administração e os preços foram dados em proporcional avaliação de correção quanto àquelas informações. Nesse cenário, quando se trata de erros de informação grosseiros, substanciais e materialmente impactantes na equação econômica, em fato novo, imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, "extrapola-se a ordinariedade passível de ser prevista pelas partes" e, como extraordinário e absolutamente incalculável, "pode haver a necessidade de reequilibrar o contrato". Por conseguinte, "imprecisões comuns, que podem ser consideradas não excessivas, referentes a condições de contorno, que onerem ou desonerem ordinariamente a equação econômico-financeira pautada na matriz de riscos, devem ser suportadas pelas contratadas. Erros substanciais, que ensejem uma onerosidade excessiva no contrato - à luz da teoria da imprevisão - podem redundar, porque fornecidos pelo contratante, em aditivo contatual." (grifos do relator). A seu ver, nesses erros graves no provimento das condições de contorno, raciocínio diverso redundaria em condenar os contratos, por falha da Administração, a obras inacabadas e, com esse desfecho, "nem os interesses econômico-financeiros da contratada estariam satisfeitos - em face de condição absolutamente não gerenciável de risco pelos licitantes - nem os da administração, em seu desiderato de prover o objeto (a preço de mercado)". O relator frisou que, por justeza, se houvesse redução desproporcional de custos e soluções por parte da contratada, haveria de ser formalizado, igualmente, um aditivo redutor do contrato. Portanto, "caso se descubram materiais mais aptos e mais próximos que repercutam em desproporcional vantagem ao particular, a administração teria o direito e o dever de exigir a redução do valor contratual". Destarte, tornando, em tese, possível o reequilíbrio econômico-financeiro em face de erro de informação provida pela Administração, haveria de se considerar, no caso concreto, os requisitos da teoria da imprevisão para viabilizar esse extraordinário aditamento contratual, haja vista que, em álea econômica, o reequilíbrio "só se faz justo quando comprovadamente redunde em ônus extraordinário, com extrema vantagem (ou desvantagem) a quaisquer das partes". Na situação em tela, a repercussão financeira decorrente da modificação da fonte de insumos, em pedreira considerada mais viável, seria que o consórcio contratado teria aumento de seus custos contratuais em aproximadamente R$ 10 milhões, o que representaria cerca de 2% de repercussão financeira (R$ 500 milhões globais), montante que, na ótica do relator, não seria tal que caracterizasse onerosidade excessiva da contratada. Ele pontuou que, em decisões mais recentes, o TCU tem considerado como baliza de variação extrema de encargos o montante de lucro líquido que seria percebido pelo particular, tomando como pressuposto o orçamento referencial elaborado pela Administração. Invocou, para tanto, o Acórdão 2135/2023-Plenário, de sua relatoria, julgando oportuno transcrever o seguinte excerto do seu voto condutor: "A jurisprudência desta Corte de Contas, inaugurada pelo Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, parece estar convergindo para o emprego da taxa de lucro constante do BDI de referência como parâmetro prioritário para caracterizar a onerosidade excessiva de um desequilíbrio contratual. Nesse sentido, os Acórdão 4072/2020-TCU-Plenário (relator: Ministro Bruno Dantas), 1.905/2020-Plenário (relatora: Ministra Ana Arraes) e 8.032/2023-1ª Câmara (de minha própria relatoria). A taxa de lucro do BDI, além de ser a 'régua' que mede a ocorrência ou não de um significativo desequilíbrio na equação econômico-financeira da avença, também é expurgada por alguns normativos no cálculo do REF, como procede o Dnit em sua Resolução 13/2021. A exclusão do lucro (e de outras rubricas do BDI) poderia ser explicada pela necessidade de evitar o enriquecimento sem causa do particular, na medida em que a incidência da taxa de lucro sobre o valor a ser indenizado ao particular causaria novo desequilíbrio ao ajuste, desta vez onerando a administração contratante para aumentar indevidamente a remuneração do contratado por meio da incidência de lucro sobre uma elevação extraordinária e imprevisível dos custos dos insumos" (grifos do relator). Destacou que, no caso do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que se utiliza das referências do Sicro para lastrear os seus preços de mercado - também empregado pela Infra S.A. para parametrizar o justo preço das obras da Fiol -, a autarquia regulamentara, mediante a Resolução 13/2021, o percentual de 5,11% para o limite de onerosidade excessiva, obtido a partir do expurgo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do lucro bruto embutido no BDI de referência. Dito isso, concluiu que os 2% de repercussão da "novidade" contratual - erro na condição de contorno com respeito à possibilidade de utilização das jazidas mapeadas no anteprojeto - não representariam patamar suficiente para justificar o reequilíbrio entre as partes. De acordo com ele, o fato de a contratada não concordar com tais termos, "em ameaça de abandono das obras, deve ser tratado, se assim for o caso, nos termos da lei e do contrato, com aplicação das respectivas penalidades". Consoante o relator, para o cômputo da 'onerosidade excessiva', ausente menção explícita no contrato, "pode ser estimado" o momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da Administração, descontados o IRPJ e a CSLL, "tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte". Ao final do seu voto, defendeu a expedição de ciências e recomendações à Infra S.A., de sorte a evitar a consumação de irregularidades potenciais "alardeadas pela unidade técnica". E arrematou: "Condições de contorno apresentadas na licitação - base para as proposições de soluções de projeto pelas contratadas - destoantemente diferentes das condições de campo observadas na fase contratual maculam a competitividade do certame e comprometem a régua de vantajosidade dos certames, sem contar a potencial inexequibilidade do empreendimento, em face de distribuições de risco que ignoram a capacidade de as empresas administrarem e orçarem as incertezas". Avaliou, por derradeiro, que a decisão proferida pelo Tribunal na situação em tela poderia nortear boas práticas de outras contratações integradas e semi-integradas, não somente nas empresas estatais, mas também na Administração direta. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras providências, dar ciência à Infra S.A., no que concerne à contratação integrada objeto do Contrato 33/2021, que: a) "o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro pedreiras de projeto, em novidade da informação, representando um 'erro substancial' de informação disponível a todos os concorrentes (arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma 'onerosidade excessiva' dos encargos da contratada, tomada a partir da subtração dos custos (inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em anteprojeto"; b) ausente menção explícita no contrato, a sobredita 'onerosidade excessiva' poderia ser tomada "a partir do momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, avaliando a equação econômico-financeira do contrato como um todo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.604/2015-Plenário, 1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1ª Câmara". Outrossim, ainda na esteira da proposição do relator, o Pleno decidiu recomendar à Infra S.A. que: i) "avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco, como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais, estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo, sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição da melhor proposta, economicidade e competitividade"; e ii) "inclua nas próximas matrizes de risco ou normativo interno da empresa estatal o que venha a ser uma 'onerosidade excessiva' necessária para configuração do desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil Brasileiro, aplicável à Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da segurança jurídica dos futuros contratos".Acórdão 2429/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.