Enunciado
Configura superfaturamento a contratada utilizar metodologia construtiva mais racional e econômica da prevista em projeto básico que contém método ineficiente, antieconômico ou contrário à boa técnica de engenharia, sem que haja reequilíbrio econômico-financeiro da avença em favor da Administração, uma vez que, nessa situação, a contratada se apropria de ganhos excessivos em relação ao orçamento referencial que seria devido para a metodologia construtiva utilizada na execução da obra. Auditoria realizada pelo TCU nas obras de implantação e pavimentação de trechos rodoviários da BR 448/RS identificou que, para concretização do empreendimento, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (Dnit) promovera a Concorrência 228/2006, destinada à "execução dos serviços de Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica e Ambiental, bem como elaboração de Projeto Executivo de Engenharia para implantação das obras de construção e adequação da BR-448/RS", da qual resultou o Contrato 121/2007, celebrado com o consórcio vencedor. A autarquia também realizou a Concorrência 197/2009, que tinha como objeto a execução das obras de implantação e pavimentação da BR 448/RS, as quais foram divididas em três lotes da rodovia. Como resultado, foram firmadas as seguintes avenças: Contrato 484/2009, referente ao lote 1 (km 0,00 ao km 9,14); Contrato 491/2009, relativo ao lote 2 (km 9,14 ao km 14,44) e Contrato 492/2009, pertinente ao lote 3 (km 14,44 ao km 22,34). Conforme apontado no relatório de auditoria, foram encontrados indícios de irregularidades, merecendo destaque os seguintes (grifos do relator): I) "Superfaturamento decorrente de quantitativo inadequado (Achado de auditoria 3.1): Foi verificado sobrepreço em diversos itens de serviços da planilha orçamentária de referência da Administração, em razão de inconsistências metodológicas no projeto básico que resultaram em precificação inadequada de custos e estimativa excessiva de quantitativo de serviços, incompatíveis com a realidade das obras. Os preços unitários de referência excessivamente onerados acabaram por balizar a celebração de contratos superfaturados dos três lotes da rodovia [...]."; II) "Projeto básico deficiente ou desatualizado (Achado de auditoria 3.5): Foram identificadas inconsistências técnicas no projeto básico de implantação da BR-448/RS, quais sejam: [...] utilização de solução inadequada para obra de arte especial na interseção entre a BR 448/RS e a BR-290/RS; ausência de estudo de viabilidade do serviço de estacas pré-moldadas; carência de estudo de viabilidade da execução do serviço de fôrmas por meio de placas compensadas plastificadas; falta de estudo de viabilidade da execução do serviço de fornecimento, preparo e colocação de fôrmas de aço CA-50 por meio de corte e dobra industrializado; ausência de estudo de viabilidade da execução do serviço de reaterro com areia, por meio de material de jazida; modificações relevantes no orçamento da obra; adoção de esforços solicitantes da estrutura do trecho de pista elevada da rodovia, divergentes dos apresentados na minuta do projeto executivo."; III) "Realização de alterações de projeto, em fase de execução das obras, sem a prévia formalização de termo aditivo (Achado de auditoria 3.6): Durante a realização da auditoria, observou-se a execução de serviços com alterações de projeto básico e sem prévia formalização dessas modificações em termos aditivos". Em decorrência dos indícios de sobrepreço e superfaturamento descritos nos achados de auditoria, o Tribunal decidiu, por intermédio do item 9.3 do Acórdão 2986/2016-Plenário, converter o processo em tomada de contas especial. Com a TCE instaurada, foi promovida a citação dos seguintes responsáveis: a) membros integrantes da comissão técnica instituída pelo Dnit para analisar e aprovar o planejamento das obras, em razão de terem se manifestado favoravelmente à aprovação do projeto básico e do orçamento base do empreendimento, cujas deficiências teriam resultado em sobrepreço e superfaturamento dos contratos; b) consórcio que elaborou o projeto básico contendo inconsistências técnicas e o orçamento base com sobrepreço; c) consórcios que executaram as obras de implantação e pavimentação da BR 448/RS, nos lotes 1, 2 e 3, por haverem auferido ganhos indevidos oriundos de pagamento de serviços superfaturados, valendo-se das fragilidades do projeto básico, sem que houvesse reequilíbrio econômico-financeiro das avenças. Em seu voto, ao apreciar as alegações de defesa relativas ao "superfaturamento oriundo de alteração de metodologia construtiva em diversos itens de serviço da planilha orçamentária referencial do empreendimento", o relator frisou, preliminarmente, que esse modus operandi é bastante conhecido pelo TCU, sintetizado por ele da seguinte forma: "Parte-se de projeto básico e orçamento base que preveem execução das obras pelo emprego de método ineficiente, antieconômico ou contrário à boa técnica de engenharia. O superfaturamento exsurge quando o construtor contratado pela Administração adota sistemática executiva inteiramente diversa da prevista no projeto básico, porém mais racional e econômica, ao mesmo tempo em que se apropria de ganhos excessivos em relação ao orçamento referencial que seria devido para a nova metodologia construtiva. Ao revés, não haverá superfaturamento na hipótese em que o construtor contratado empregue rigorosamente o método construtivo previsto no projeto básico, embora antieconômico, ineficiente e contrário à boa técnica de engenharia". Nestes casos, continuou o relator, o entendimento do Tribunal é de que o planejamento da obra ou do serviço de engenharia por parte da Administração, com emprego de métodos construtivos técnica e economicamente falhos, não necessariamente se traduz em superfaturamento durante a execução do empreendimento, a depender da opção do construtor, conforme as hipóteses acima mencionadas. Nessa linha, mencionou os Acórdãos 2736/2014, 3301/2011 e 1537/2010, todos do Plenário. Ainda de acordo com o relator, não estaria configurado superfaturamento quando "o projeto básico e o orçamento base da obra utilizam metodologia executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia", hipótese em que "é legítima a opção do construtor em empregar técnicas e equipamentos mais eficientes e produtivos, no intuito de reduzir custos e maximizar seus ganhos, sem prejuízo da qualidade e segurança dos serviços prestados". Dessa forma, "os benefícios auferidos em razão do melhor gerenciamento de custos devem ser apropriados exclusivamente pelo contratado". Segundo ele, não fora essa a situação encontrada nas obras da BR-448/RS, uma vez que, consoante apurado no processo de fiscalização, o projeto básico e o orçamento base da licitação adotaram método antieconômico e tecnicamente ineficiente na composição de custos de formação do preço unitário referencial de diversos serviços, a exemplo do item "preparo e colocação de fôrmas de aço CA-50", utilizado em estruturas de concreto armado. Mais especificamente, no projeto básico e no orçamento referencial dos três lotes da rodovia, fora elaborada composição de preço unitário (CPU) considerando "operação de corte e dobra do aço de forma convencional, no canteiro de obras, incompatível com a realidade do empreendimento que envolvia grande quantidade de estruturas de concreto armado". Com efeito, havia "expressivo volume de obras de artes especiais (pontes, viadutos e elevados), a exemplo do verificado no Contrato 492/2009 (lote 3), como de obras de artes correntes (bueiros e galerias)". O racional, à luz dos princípios da economicidade e da eficiência, seria a previsão de "utilização de corte e dobra industrial de aço, o que reduziria o tempo de execução e custo do serviço", tanto que, como assinalou o relator, ao realizar vistoria in loco nas obras dos lotes 1 a 3, a equipe de auditoria identificara indícios de execução de serviços de corte e dobra de aço de forma industrializada. Em razão da incongruência entre a realidade dos serviços que estavam sendo executados e a metodologia antieconômica e ineficiente prevista no projeto básico da licitação, fora elaborada nova CPU referencial do serviço de preparo e colocação de fôrmas de aço CA-50, utilizando custos de corte e dobra industrial do aço, a fim de compará-lo com o preço unitário contratual praticado pelos consórcios construtores. Para o relator, o superfaturamento resultara da diferença a maior entre o preço unitário contratado e pago pelo serviço de preparo e colocação de fôrmas de aço CA-50, com corte e dobra em canteiro, e o preço unitário referencial desse serviço com a utilização do novo método construtivo, cortado e dobrado industrialmente. Por outro lado, ponderou o relator, não havia falar em superfaturamento quanto às parcelas de serviço de preparo e colocação de fôrmas de aço de CA-50 cortado e dobrado em canteiro, pois, para essas quantidades, as contratadas teriam seguido exatamente os parâmetros definidos no projeto básico e no orçamento base da licitação, "conquanto antieconômicos, ineficientes e contrários à boa técnica de engenharia". A mesma irregularidade referente ao superfaturamento oriundo de alteração de metodologia construtiva fora identificada, conforme o relator, nos "serviços de concreto estrutural Fck 35 MPa e Fck 40 Mpa", tendo em vista que as composições de custos de formação do preço unitário referencial desses serviços previram produção de concreto em betoneira, "flagrantemente incompatível com o volume de concreto estrutural a ser utilizado nas obras". Não por acaso, enfatizou o relator, informações extraídas de documentos fornecidos pelo Dnit e de papeis de trabalho da equipe de auditoria "confirmam alegação dos defendentes de que a totalidade do concreto utilizado nos três lotes da rodovia teve origem em fornecimento comercial por empresas subcontratadas". Dessa maneira, fora reelaborada composição de custos para obtenção de novo preço unitário referencial dos serviços de concreto estrutural Fck 35 MPa e 40 MPa, considerando o fornecimento comercial do concreto, o qual fora confrontado com os preços praticados pelas construtoras nas sobreditas avenças. Considerando que os novos preços unitários referenciais resultantes dessas composições foram inferiores aos valores unitários contratuais, o relator entendeu que deveria ser "mantido o superfaturamento dos serviços de concreto Fck 35 Mpa e 40 Mpa para os três lotes da rodovia BR-448/RS". Outro item de serviço da planilha que mereceu recálculo do preço referencial em razão de alteração da metodologia construtiva foi a utilização de "fôrmas empregadas em moldagem e contenção de estruturas de concreto em obras de arte especiais - OAE´s" (acessos, pontes, viadutos e elevada). A despeito de o projeto básico e o orçamento base preverem utilização de fôrmas em placa compensada plastificada, vistoria in loco da equipe de fiscalização identificou emprego de método construtivo mais econômico e eficiente, com utilização de "fôrmas de estruturas metálicas com face em chapa de compensado em todas as OAE´s moldadas in loco" e, no caso do lote 3, utilização de "fôrmas inteiramente metálicas na fabricação das vigas pré-moldadas, tanto dos acessos quanto da elevada". No que concerne à responsabilidade dos consórcios construtores, o relator ressaltou que eles ofereceram propostas com valores acima dos preços praticados pelo mercado, cujos ganhos foram maximizados durante a fase de execução das obras pela alteração de metodologia construtiva, "tirando proveito de projeto básico e orçamento referencial com inconsistências técnicas e soluções antieconômicas". Portanto, em razão da mudança do método construtivo, os preços de serviços relevantes da planilha contratual foram "comprovadamente superiores aos preços de referência". Considerando que, "desde a etapa de auditoria das obras, os consórcios construtores, mesmo após a etapa de contraditório e ampla defesa, opuseram-se sistematicamente a qualquer tentativa conciliatória de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro das avenças, em favor da Administração", o relator sustentou que eles deveriam ser responsabilizados pelo dano evidenciado. Todavia, em relação ao Contrato 484/2009 (lote 1), conquanto o consórcio construtor não tivesse justificado grande parte dos fundamentos que ensejaram a impugnação dos preços unitários contratados, em relação aos valores de referência, o relator concluiu que ele "logrou afastar o débito a ele imputado em razão de compensação entre valor global dos serviços superfaturados com os serviços subfaturados", isto é, "a totalidade dos serviços medidos e pagos à contratada não superou o montante dos respectivos valores referenciais". Acrescentou também que, embora os consórcios não detenham personalidade jurídica, por se tratar de associação de empresas vinculadas contratualmente à conjugação de esforços e experiências na realização de objetivo comum, no caso implantação e pavimentação de trecho rodoviário da BR 448/RS, o art. 75, inciso IX, do Código Processo Civil, aplicável subsidiariamente aos processos do TCU, "reconhece ao ente consorcial legitimidade processual para demandar e ser demanda em juízo". Salientou ainda que a possibilidade jurídica de o consórcio figurar no polo passivo da relação processual, ter suas contas julgadas irregulares e ser condenado em débito já fora reconhecida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 2042/2022 e 2971/2021, ambos do Plenário. Não obstante registrar posicionamentos divergentes no âmbito do Tribunal, defendendo que o consórcio não deve constar da parte dispositiva da deliberação, tais como os Acórdãos 2928/2019 e 1484/2022, ambos do Plenário, afirmou filiar-se ao entendimento de que "o consórcio pode, isto sim, figurar tanto como parte no processo de controle externo, bem como integrar o polo passivo na parte dispositiva do acórdão condenatório". E, para respaldar a aplicação aos consórcios da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, sanção atrelada à imputação do débito, o relator transcreveu os fundamentos contidos no voto condutor do Acórdão 2263/2010-Plenário. Quanto à responsabilidade dos servidores do Dnit que aprovaram o projeto básico e o orçamento base da licitação contendo soluções técnicas desatualizadas e antieconômicas para a realidade do empreendimento, repercutindo, assim, na formação de preços unitários de referência mais onerosos, o relator entendeu não lhes assistir razão ao alegarem ausência de competência regimental para analisar e aprovar o projeto básico das obras da BR 448-RS, ou mesmo ao afirmarem que a aprovação do planejamento da obra seria apenas formal quanto ao enquadramento do projeto às normas do Dnit. O relator retrucou que, na condição de membros de comissão técnica instituída pelo Diretoria-Geral do Dnit, competia-lhes sim "analisar e aprovar os projetos de engenharia da BR-448/RS, avaliando sua adequação às normas em vigor no DNIT", e que essa avaliação "não se limitava apenas aos aspectos formais de abrangência de disciplinas necessárias à elaboração do projeto, mas também a verificação de sua qualidade técnica". A corroborar tal assertiva, o relator invocou a jurisprudência do TCU no sentido de que a elaboração de projeto básico contendo falhas perceptíveis, "como é o caso em análise", não isenta a responsabilidade do agente público por sua aprovação, a qual não pode ser qualificada como ato meramente formal, "sob pena de enfraquecimento do princípio do controle dos atos administrativos". Nesse sentido, citou os Acórdãos 301/2018, 510/2012, 820/2019, 915/2015 e 994/2017, todos do Plenário, e 7181/2018-Segunda Câmara. Na sua ótica, era exigível, portanto, conduta diversa por parte dos servidores do Dnit, ante a evidência de que o projeto básico ostentava soluções técnicas inadequadas e antieconômicas, incompatíveis com a realidade do empreendimento e com as tecnologias disponíveis. Dessa forma, "cabia-lhes reavaliar as composições de custos de itens de serviço materialmente relevantes da planilha orçamentária da obra, avaliando as alternativas disponíveis". Incumbia-lhes, ademais, solicitar ao consórcio projetista a "elaboração de novas composições e/ou adaptação das CPUs do Sicro 2", submetendo-as à análise e à aprovação da Coordenação-Geral de Custos de Infraestrutura previamente à aprovação do projeto de engenharia, "o que não se verificou no caso". Conforme o relator, foram identificadas no projeto básico "falhas ao considerar metodologias construtivas inadequadas para as dimensões e características do empreendimento", as quais seriam "facilmente perceptíveis pelos responsáveis que detinham ou deveriam ter razoável conhecimento técnico em engenharia de obras rodoviárias". Apesar de os servidores do Dnit não terem elidido as irregularidades atinentes à aprovação do projeto básico, o que justificava a aplicação da sanção pecuniária por prática de ato de gestão antieconômico, com fundamento no art. 58 da Lei 8.443/1992, o relator defendeu que "não se pode imputar a esses agentes públicos débito decorrente do superfaturamento", haja vista que este materializou-se durante a fase de execução do empreendimento, a partir da alteração da metodologia construtiva por parte dos consórcios executores. Na visão do relator, "não há necessariamente liame casual entre aprovação do projeto básico com soluções técnicas mais onerosas para a Administração e o evento danoso", isso porque, segundo a jurisprudência do TCU, "o dano efetivamente ocorre na medida em que os preços contratados e pagos aos consórcios construtores para a nova metodologia construtiva superam os correspondentes preços de referência relativos à nova solução de edificação". Assinalou ainda que, em situações nas quais há pluralidade de causas e circunstâncias potencialmente geradoras de dano, a jurisprudência do TCU "tem adotado a teoria da causalidade adequada ou a teoria do dano direto imediato, também denominada teoria da interrupção no nexo causal, para definir a causalidade entre ato ilícito e o evento danoso", invocando, para tanto, os Acórdãos 1600/2014, 723/2017, 1721/2016, 362/2015 e 1044/2014, todos do Plenário. Outrossim, esclareceu que, sob o prisma da teoria da interrupção do nexo causal, entre várias concausas e circunstâncias, a causa que se vincula ao resultado é aquela necessária e mais próxima à ocorrência do evento danoso. Aplicando tal raciocínio à situação concreta, a solidariedade passiva pelo superfaturamento, nesse caso, no entender do relator, seria imputável não somente aos consórcios construtores, principais beneficiários dos pagamentos indevidos, mas também aos fiscais das obras a quem incumbiria a responsabilidade primária de apontar a alteração de metodologia construtiva, em desacordo com o projeto básico do empreendimento, e de cientificar o escalão dirigente do Dnit sobre a imperiosa necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em favor da autarquia. Entretanto, como os fiscais dos contratos não foram chamados a apresentar defesa sobre a omissão no acompanhamento e na fiscalização da execução das obras da BR-448/RS, e levando em conta que o seu início e boa parte dos serviços atestados pela fiscalização teriam ocorrido há mais de dez anos, reputou "inviável a promoção de nova citação". Além disso, sustentou que, assim como os responsáveis do Dnit que aprovaram o projeto básico, o consórcio projetista "também não integra o liame casual que resultou em superfaturamento dos contratos de execução das obras", não sendo possível, no entanto, aplicar-lhe "sanção pecuniária por prática de ato de gestão antieconômico, atribuível apenas a agentes públicos". Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu: I) julgar regulares com ressalvas as contas do consórcio projetista; II) julgar irregulares as contas dos consórcios que executaram os Contratos 491/2009 (lote 2 da rodovia) e 492/2009 (lote 3), condenando-os em débito e aplicando-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992; III) julgar irregulares as contas dos servidores do Dnit responsáveis pela aprovação do projeto básico eivado de vícios, imputando-lhes multa com base no art. 58, incisos I e III, da Lei 8.443/1992.Acórdão 1151/2024 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.